SEU DIREITO

PENALIDADE POR AQUISIÇÃO DE CRÉDITO DE NOTAS FISCAIS FRIAS

2005-10-08T18:21:00.000-05:00

DCI

Quarta-feira, 16 de março de 2005

Bruno Lupion

Os varejistas paulistas correm o risco de serem penalizados pelo uso de créditos fiscais gerados por notas frias, mesmo agindo de boa-fé. Isso porque a Fazenda do Estado de São Paulo está redobrando ações para que nesses casos prevaleça o entendimento de ser considerada a responsabilidade objetiva, ou seja, de autuação válida mesmo sem culpa do comerciante. Até o final deste ano, o Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (TIT) deverá manifestar-se sobre um pedido de uniformização de jurisprudência formulado pela Fazenda paulista.
Para o juiz Luiz Fernando Mussolini Junior, do TIT, as decisões sobre o assunto são divergentes. “O plenário decidirá se devemos considerar ou não a culpa do contribuinte para que seus créditos sejam invalidados”, diz. Para ele a questão é delicada, pois não pode justificar manobras fraudulentas, mas deve ser enfrentada. “Buscamos a justiça fiscal”, afirma.
Quando o comprador não opera com a diligência esperada e não consegue comprovar os cuidados tomados durante a negociação e a transferência do pagamento feita para o vendedor, o TIT tende a dar razão para o Fisco, segundo o juiz. “Mas a Fazenda vem forçando as decisões favoráveis ao Fisco mesmo quando é evidente que o comprador agiu com o devido cuidado e foi ludibriado pelo vendedor”, afirma Mussolini.
Ele diz que a anulação ou não dos créditos do comprador se baseia em “questões de fato”, como as provas de que a negociação transcorreu na normalidade, e que a Fazenda se baseia numa falsa oposição teórica para levar o tema ao plenário. Mussolini prevê que o plenário deve decidir a questão ainda neste ano, por um placar apertado. “Acredito que plenário levará em conta os elementos subjetivos do comprador”, afirma.
Antonio Carlos de Moura Campos, ex-vice-presidente do TIT e diretor da administração tributária da Fazenda paulista, discorda. “A intenção de fraudar é irrelevante, pois se houve sonegação o Estado tem de cobrar”, opina. Para ele, é remota a possibilidade de vingar a tese da boa-fé como requisito para a autuação, defendida pelo juiz Mussolini.
Campos identifica nos varejistas uma negligência muito grande em relação à idoneidade de seus fornecedores. “Cerca de 90% dos varejistas não tomam os cuidados necessários para que se tenha certeza de quem estão comprando”, afirma. Para ele, o mesmo zelo que os comerciantes têm com o crédito que oferecem ao consumidor deveria ser entendido aos créditos que pertencem ao Estado, como o ICMS.
“O Código Tributário Nacional, no artigo 136, estipula que a responsabilidade independe da intenção do agente”, afirma. Para Campos, se a nota for fria o crédito deve ser impugnado. Ele lembra que em muitos casos é impossível localizar quem vendeu a mercadoria, realizou o transporte ou emitiu a nota, e nem mesmo o comprador consegue provar essas informações básicas. “Às vezes o próprio varejista cria um fornecedor para gerar créditos tributários”, afirma.
Porém nos casos, mais raros, em que o vendedor é identificado, é ele quem deve ser autuado, diz Campos. “O imposto tem que ser cobrado de quem pratica o fato gerador”, lembra. Ele diz que em alguns casos o fiscal atua tanto o comprador quanto o vendedor, o que é ilegal. “Nesses casos, costumo acatar o recurso e autuar apenas o vendedor”, afirma.
Alamy Cândido e Paula Lima, tributaristas do Barbosa, Müssnich & Aragão Advogados , avaliam que as decisões do TIT são hoje favoráveis ao contribuinte, e que será difícil reverter este entendimento. Eles lembram que boa parte dos regulamentos estaduais sobre o ICMS, como os de São Paulo, Rio de Janeiro e Minas Gerais, atribuem a responsabilidade solidária para quem adquiriu mercadoria de fornecedor com nota fria.
Porém eles defendem que o contribuinte deve ter seus créditos mantidos caso ele apresente toda a documentação comprovando sua boa-fé. “O Fisco não pode exigir que a responsabilidade esteja totalmente na mão do comprador”, afirmam. Para eles o Fisco deveria ter estrutura suficiente para fiscalizar e fechar os fornecedores irregulares.
Cândido lembra que as decisões do Superior Tribunal de Justiça são, em sua maioria, favoráveis ao comprador. “Se a empresa provar que todos os passos da negociação e da compra foram realizados com diligência, não há razão para penalizá-la. O TIT deverá considerar isso”, afirma.

DÍVIDA TRIBUTÁRIA NÃO ATINGE BEM DOS SÓCIOS

2005-10-08T18:01:00.000-05:00

03/08/2005
A simples falta de pagamento de imposto não configura infração à lei capaz de autorizar a responsabilidade patrimonial do sócio da empresa-devedora. Com esse entendimento, o ministro Teori Albino Zavascki, da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, deu provimento a recurso especial interposto por empresário paranaense nos autos de execução fiscal estadual, para afastar sua responsabilidade patrimonial em relação a débitos de tributos exigidos de empresa da qual é sócio.
Segundo os termos do processo, o empresário foi incluído no pólo passivo de execução fiscal movida em face de sua empresa, para cobrança de ICMS, tendo por fundamento o artigo 135, do Código Tributário Nacional, que regulamenta as hipóteses nas quais o sócio pode ser responsabilizado com seu patrimônio pessoal pelo pagamento de tributos, dentre as quais está prevista a infração à lei tributária, excesso de poderes gerenciais, ou mesmo nos casos de dissolução irregular.
De acordo com a decisão judicial de primeira instância, proferida em exceção de pré-executividade (espécie de instrumento jurídico no qual se discute a ausência de condições de procedibilidade da execução), o não-pagamento do imposto devido, já constitui infração à lei capaz de ensejar a responsabilização do sócio.
Contra esta decisão, o empresário paranaense interpôs agravo de instrumento alegando que havia se retirado da empresa antes de sua dissolução irregular, e que o ICMS não poderia ser cobrado de sua pessoa física, já que em momento algum haveria sido comprovado nenhum ato seu que caracterizasse infração à lei tributária.
O Tribunal de Justiça do Paraná, apesar de reconhecer a necessidade de exclusão da execução relativa ao período em que o sócio já não mais integrava o quadro social da empresa, manteve o entendimento sobre a sua responsabilidade em pagar o imposto exigido, baseando-se no fato de que a falta de recolhimento do tributo no período em que o agravante era um dos sócios-gerentes da empresa, caracterizaria, por si só, infração à lei. Inconformado com a decisão do tribunal estadual, e pautando-se em precedentes jurisprudenciais, o empresário interpôs recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, reiterando sua tese. No julgamento do recurso, o ministro Teori Alberto Zavascki salientou que “para que se viabilize a responsabilização patrimonial do sócio na execução fiscal, é indispensável que esteja presente uma das situações caracterizadoras da responsabilidade subsidiária do terceiro pela dívida do executado.
A simples falta de pagamento do tributo e a inexistência de bens penhoráveis do patrimônio da devedora não configuram, por si sós, nem em tese, circunstâncias que acarretam a responsabilidade subsidiária dos sócios”, dando provimento ao recurso para acolher a exceção de pré-executividade e reconhecendo a ilegitimidade passiva do empresário para figurar no pólo passivo da execução fiscal. A decisão da primeira turma foi unânime.

DEVER IMPOSTO NÃO É CRIME

2005-10-08T14:07:00.000-05:00

No que diz respeito a tributos, apenas fraudes como a sonegação são consideradas crimes. Invasões da PF não têm respeitado esta prerrogativa.

São Paulo/SP - A dívida das empresas com a Receita Federal acumulava, até ontem, R$ 467 bilhões, segundo a assessoria de imprensa do órgão. A entidade não tem o número de empresas devedoras, mas em 2004, para se ter uma idéia, 12 mil pessoas jurídicas estavam inadimplentes com o Fisco.

Diante da quantidade de empresas com dívidas fiscais, as últimas ações da Receita e Polícia federais causaram preocupação entre os empresários e alerta entre advogados: dever imposto não é crime.

"Ninguém pode ser condenado por dívida, seja ela qual for. No caso de impostos, só a sonegação fiscal é considerada crime", diz Bruno Fagundes Vianna, do escritório Remor Ribas Fagundes Dutra Amad Ciari.

Especialistas explicam que um processo criminal por dívida tributária só pode ser instaurado com o fim do processo na esfera administrativa. "O Supremo Tribunal formou posição que crime de natureza tributária exige o término do processo administrativo", diz Luiz Antonio Sampaio Gouveia, do Sampaio Gouveia.

Para especialistas, as operações da PF e Receita provocam grande insegurança jurídica. O tributarista Ives Gandra da Silva Martins explica que as leis 9.249 e 9.430 determinam que primeiro é necessário fazer o auto de infração. Depois, a empresa tem 30 dias para pagar a dívida, com direito a redução de 50% do valor da multa.

"Se a empresa fizer o pagamento nessa prazo, o processo está extinto e não há punibilidade", esclarece o jurista. Se a empresa não pagar o valor dentro desse prazo, segue o processo na esfera administrativa.

Nessa etapa, o empresário vai apresentar sua defesa e só depois que for concluído que ele realmente deve o valor indicado pelo Fisco tem início o processo penal. "A empresa tem, nessa etapa, o direito de pagar ou parcelar a dívida e só depois, se nada disso ocorrer, é que se pensa em inquérito policial", diz a especialista em direito penal-empresarial, Fabiola Rodrigues, do escritório Demarest & Almeida Advogados. "Só depois que o processo administrativo é encerrado é que o promotor denuncia o sonegador para que ele seja processado", esclarece o constitucionalista Luiz Antonio Sampaio Gouveia, do Sampaio Gouveia.

Os advogados explicam ainda que só há crime na falta de pagamento de imposto se houver algum tipo de fraude. Nesse caso, o empresário pode ser condenado por sonegação fiscal. "Para existir uma ação penal, é preciso que o débito esteja consolidado", afirma o advogado Luciano Quintanilha, do escritório Vilardi e Advogados Associados.

Para os especialistas, as operações da Polícia Federal com a Receita Federal provocam uma grande insegurança jurídica. As duas instituições juntamente com o Ministério Público realizaram duas grandes operações de busca e apreensão, que ocasionaram também a prisão de empresários e executivos. As empresas Daslu e Schincariol foram investigadas durante dez meses e dois anos, respectivamente. A primeira é acusada de sonegação fiscal, formação de quadrilha, contrabando e subfaturamento. Já a segunda de sonegação fiscal e evasão de divisas. Em ambos os casos, os empresários só tiveram conhecimento das investigações quando a ordem de prisão já tinha sido decretada.

A Polícia Federal, por meio de sua assessoria de imprensa, disse que "as prisões em ambos os casos ocorreram não pela sonegação de impostos, mas pelos outros crimes cometidos pelos empresários". De acordo com a assessoria, tudo o que a PF fez estava dentro da lei.

"É uma arbitrariedade prender uma pessoa sem dar o direito de se defender. Não se pode atropelar o estado democrático de direito", diz o advogado Bruno Fagundes Vianna, do escritório Remor Ribas Fagundes Dutra Amad Ciari.

"Ações como essas causam uma insegurança jurídica muito grande para todos nós", diz Gandra Martins, afirmando ter "um profundo respeito pelas instituições, mas não é aceitável o que algumas decisões isoladas provoquem uma insegurança jurídica máxima".

Para Gandra Martins, ainda que todos as suspeitas da fossem comprovadas, os acusados teriam o direito à ampla defesa. "O que diferencia a ditadura da democracia é o direito à defesa. Não podemos perder isso", enfatiza o jurista.

A advogada Fabiola Rodrigues, do Demarest & Almeida, explica que, no caso dos processos por sonegação fiscal, os empresários podem entrar com um pedido de habeas-corpus no Supremo Tribunal Federal (STF) contra o processo por falta de materialidade.

"Como o processo administrativo não foi concluído, as empresas têm grande chance de ter uma decisão favorável no STF", explica a advogada. Isso significa que o processo de sonegação fiscal seria arquivado e só recomeçaria seguindo as etapas administrativas previstas na legislação e na jurisprudência do STF.
Fonte: Site Invertia
Origem: Tributação
Data: 22/07/2005

QUESTIONAMENTO DA DÍVIDA

2005-10-08T09:32:00.000-05:00

Devedor tem direito a questionar valor da dívida na própria ação de busca e apreensão

É permitido ao devedor discutir a ilegalidade ou a abusividade das cláusulas contratuais na própria ação de busca e apreensão em que a financeira pretende retomar o bem adquirido. Essa foi a decisão, com base no Código de Defesa do Consumidor, tomada pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, presidida pelo ministro Carlos Alberto Menezes Direito e integrada pelos dez ministros que compõem a Terceira e a Quarta Turma. A Segunda Seção é a responsável, no Tribunal, pelo julgamento dos processos que envolvam questões de direito privado.

A decisão da Segunda Seção representa um avanço na jurisprudência do Tribunal, uma ampliação do entendimento que vinha sendo adotado, garantindo ao consumidor o direito de pedir a modificação das cláusulas que o onerarem excessivamente, impossibilitando-lhe cumprir o contrato. Com base em voto do ministro Aldir Passarinho Junior, que inaugurou a divergência, a Seção, por maioria de quatro votos, rejeitou recurso do Banco Fiat S/A contra Marcelo Laroca Teixeira, mecânico de Juiz de Fora (MG).

Segundo o processo, o Banco Fiat entrou com ação de busca e apreensão contra o mecânico, em razão da falta de pagamento, para reaver um Fiat Pálio 96/97 que o consumidor havia adquirido para facilitar sua locomoção ao trabalho. Ao contestar os argumentos do banco, Marcelo Laroca Teixeira alegou que o montante da dívida cobrada era extremamente elevado por causa de cláusulas abusivas contidas no contrato, tais como autorização de cobrança de juros remuneratórios em taxa superior a 12% ao ano, multa contratual cumulada com honorários advocatícios e comissão de permanência cumulada com correção monetária.

A contestação do comprador foi acolhida pelo juiz, que extinguiu o processo sem julgamento do mérito e declarou a nulidade das cláusulas abusivas, determinando a remessa dos autos ao contador, para adaptar o contrato às normas previstas na Constituição e no Código de Defesa do Consumidor. Assegurou ao mecânico o direito de pagar as prestações em atraso sob as novas condições, por ele já ter pago mais de 40% do financiamento, determinando ao banco a devolução do veículo após o pagamento das prestações em atraso.

Inconformado, o Banco entrou com apelação para o Tribunal de Alçada de Minas Gerais, mas este manteve a sentença, provendo o recurso tão-somente para reduzir a verba honorária fixada. Daí o recurso especial do Banco Fiat para o STJ, em que alegou haver a decisão desrespeitado o Código de Processo Civil. Argumentou que a defesa do devedor no âmbito da ação de busca e apreensão, ação de natureza sumária, limita-se ao pagamento do débito vencido ou ao cumprimento das obrigações contratuais, não cabendo qualquer discussão sobre a validade das cláusulas colocadas no contrato firmado entre as partes. Além disso, argumentou o Banco Fiat, o Código de Defesa do Consumidor não se aplica a esse tipo de relação jurídica, que deve ser solucionada à luz do Código Civil.

O recurso do Banco Fiat foi distribuído, no STJ, ao ministro Ari Pargendler, da Terceira Turma, que, ao examinar o processo, decidiu, por unanimidade, submeter a questão ao julgamento da Segunda Seção, para unificar o entendimento no Tribunal. Ao examinar o recurso do mecânico de Juiz de Fora, a Seção firmou posição no sentido de que é direito do consumidor discutir a ilegalidade ou a abusividade das cláusulas do contrato que firmou com a financeira, nos próprios autos da ação de busca e apreensão que lhe for movida pelo credor.

Em seu voto-vista sobre a questão, a ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma, argumentou que seria um contra-senso constatar certa nulidade num contrato garantido por alienação fiduciária e não declará-la por se considerar a busca e apreensão como ação de natureza sumária. Para ela, não é possível permitir que a garantia da alienação fiduciária acabe desvirtuada pela inclusão no contrato de cláusulas abusivas e leoninas, que, devido à alegada limitação do âmbito de defesa do devedor na contestação da ação de busca e apreensão acabariam por se legitimar. Além disso, argumentou, não se pode permitir que a pretensão do credor caracterizada como ilegítima venha a ser acolhida pelo Poder Judiciário e o devedor fique desprovido de defesa, com sérios prejuízos de ordem patrimonial e pessoal, sem que lhe seja permitido o amplo exercício de seu direito.

Para o ministro Antônio de Pádua Ribeiro, que também pediu vista do processo e apresentou voto separado, o Poder Judiciário pode apreciar e decidir sobre a regularidade ou irregularidade dos encargos contratuais que incidem sobre o valor do débito principal, podendo permitir ao devedor que discuta, nos próprios autos da ação de busca e apreensão, a legalidade ou a abusividade das cláusulas constantes do contrato firmado entre ele e a instituição credora. Além do mais, para o ministro, após o advento do Código de Defesa do Consumidor, todas as relações econômicas por ele abrangidas passaram a levar em consideração princípios fundamentais, como o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, a necessidade de tornar o mais igual possível a situação do cidadão nas relações de consumo e o seu direito de pedir a modificação das cláusulas excessivamente onerosas.

Votaram vencidos, no sentido de reconhecer a natureza sumária da ação de busca e apreensão e, por causa disso, não ser possível, nesse tipo de processo, a discussão das cláusulas contratuais, os ministros Ari Pargendler, relator do caso, Fernando Gonçalves e Carlos Alberto Menezes Direito. O acórdão ficará a cargo do ministro Aldir Passarinho Junior.